通信领域最新知识产权政策的法理解读

一、科学界定相关市场（技术市场）

相关市场界定是分析绝大多数反垄断案件的关键步骤，正如美国联邦最高法院所言：“不界定相关市场，就无法评估被告限制或破坏竞争的能力。”

虽然我国反垄断立法起步较晚，但随着知识产权在国家经济和全球贸易地位的凸显，涉及知识产权反垄断案件频频涌现。如何界定以技术为核心竞争手段的相关市场，进而更加客观公正地评价相关产业的竞争效果，已然是目前亟待解决的问题。

2022年修正的《反垄断法》第15条第2款定义了相关市场：“指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”但并未出现“技术市场”。

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》提出，在涉及知识产权许可等反垄断执法工作中，相关商品市场可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。相关技术市场是指由行使知识产权所涉及的技术和可以相互替代的同类技术之间相互竞争所构成的市场。而《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》则提出，涉及标准必要专利的相关商品市场主要是技术市场即标准必要专利许可市场，可以从不同标准必要专利之间、同一标准中的必要专利之间以及标准必要专利与非标准必要专利之间等是否存在紧密替代关系进行需求替代分析。必要时，可以同时从标准和标准必要专利的供给等方面进行供给替代分析。

但是，相关政策并未将商品市场与技术市场进行明确的区分。即便中国近年来已经涌现许多涉及知识产权许可与转让的反垄断执法实践，由于中国的特殊国情和政策，难以看到这些案例中反垄断执法部门针对“相关市场”这一核心概念的具体分析和论证。

让人欣慰的是，在华为诉美国IDC公司滥用市场支配地位一案中，广东省高级人民法院开创性地将“专利许可市场”界定为一个独立于手机等相关商品市场之外的相关市场，并对IDC公司的3G标准必要专利是否构成一个“专利许可市场”展开分析论述。但遗憾的是，未能看到法院运用SSNP等传统分析方法来详细论证为什么每一个必要专利都构成一个独立的专利许可市场。法院似乎只是从概念上而不是从证据中推演出这一结论，即某一必要专利对于其标准而言只能是唯一的、不可替代的。但是，纳入标准的必要专利是否真的没有实际的或潜在的替代技术或替代商品？这不是单纯的逻辑问题，而是重要的事实问题。

传统的相关商品市场界定有以下特点：一是虽然法院和执法机构要考虑一系列因素，但其中最重要的考量因素是消费者选择替代品的能力和倾向；二是主要考察商品相关市场，延及服务或商品与服务相结合的相关市场；三是传统的相关市场界定是相对静态的，即主要考察相对短期间内的竞争效果。美国一些联邦法院在考察知识产权许可协议的反竞争问题时认为，技术的潜在市场支配力明显有别于商品或服务的市场支配力。虽然不少专利池策略看重的是由专利技术所得的下游商品的市场大小，但还是有些专利池追求的是对这些专利技术本身这个上游市场的控制。

以通信技术为代表的高科技产业具有以下特征：（1）高科技企业主要是基于其技术上的领先地位而取得竞争优势；（2）围绕这些特有技术，高科技企业往往可以通过“网络效应”来扩张其竞争优势；（3）一旦在技术革新方面领先一步，某家高科技企业便很容易在相当长的一段时期内独占鳌头；（4）高科技产业常常是一家企业凭借技术优势长时间领先，然后由另一家企业凭借技术上的“大跨越”而取代前者。这种“大跨越”往往不是出现了既有技术一个更便宜的版本，而是迎来了一种足以重新定义整个行业的崭新技术。

技术竞争的生态往往是一种技术在相当长的一段时间内独占鳌头，乃至成为无法绕开的标准必要专利，而后被另一种崭新技术“大跨越式”地全盘取代，这显然是一种残酷的充分竞争环境，领先者时刻处于被取而代之的险境，不能就此认为其居于市场支配地位。

可以得出一个结论，即技术市场应当作为一个相对独立的全新概念，技术市场的引入与界定可以帮助法院和执法部门避免因适用传统的商品市场界定可能导致的积极错误（本没有垄断问题却被判定构成垄断）和消极错误（实际存在垄断却被判定不构成垄断）。这些错误的一个典型例证就是，想当然地认为下游商品市场的竞争会限制上游技术市场的支配力。如果缺乏“技术市场”概念，很容易将此规定中的“需求者”狭隘地界定为下游商品的消费者。

在界定技术市场时，经济分析提供了四条准则：一是对于使用该技术而获得的商品的需求是相对缺乏弹性的；二是在商品的全部成本或价格中，技术许可费只占很少的一部分；三是替代技术要么难以获得，要么其效果难以与该技术相提并论；四是转用替代技术的成本很高，因为输入和使用该技术的环境条件是特定化的。总而言之，面对不同于传统商品市场竞争模式，执法者或者是裁判者应当充分考虑案件所涉及的产业和技术特点，把界定相关市场时间延长或扩大评估范围，从而发现潜在竞争者。

二、滥用知识产权概念推敲

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第8条提到，具有市场支配地位的经营者不得在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位，排除、限制竞争。根据《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为规定》来推定市场支配地位，即经营者拥有知识产权可以构成认定其具有市场支配地位的因素之一，但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场具有市场支配地位。认定拥有知识产权的经营者在相关市场是否具有支配地位，还可以考虑在相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性及转移成本、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。

推定是否构成市场支配地位，从《反垄断法》中第22条、23条来看，主要关注经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位；是否构成市场支配地位，需要根据市场份额、竞争状况、控制能力、技术条件、依赖程度、进入市场难易程度等因素综合判定；根据经营者在相关市场中所占的一定份额（如一个经营者占50%）推定其具有支配地位。但是，如有证据证明不具有市场支配地位，此推定可被推翻。

“滥用知识产权”概念，是两部新规中非常突出甚至是命题性的规则。知识产权法属于民事法律制度，但它不仅仅保护私有财产权，而是有关私有财产权与智力成果传播者、使用者、消费者及社会公众利益等各方面权利、利益相互协调平衡的制度。知识产权法内部的各种规则（如保护期、思想/表达二分法、禁反言规则、合理使用、各类侵权抗辩事由等等）已经充分发挥了平衡各种权益、限定知识产权的作用。知识产权是一种法律关系，权利人要想行使排他性权利，必须依赖公权力（司法、执法）机关来维护其权利，实现排他效果，单靠权利人自己的力量是无法实现损害他人权益或排除、限制竞争对手的。

知识产权本身有着正当的边界，权利人若超出正当边界行使知识产权就是无权，无权却谎称有权，是无法得到法院支持的。如果主张得不到支持，哪怕主张人有再多的图谋不轨的恶意，也不能造成损害他人权益或者是排除限制竞争的后果。退一步讲，即便无权却谎称有权并被法院、执法机关有意无意予以了支持，被诉侵权人或被行政执法这一方仍然可以通过上诉、复议、行政诉讼、申请再审、申请检察院抗诉等程序纠正错误裁决，此时依旧不会产生被诉方的权益受损或者是产生排除、限制竞争的后果。即便可能有极少一部分的裁决没有得到正确及时改判或者撤销，直接原因也不是知识产权权利人造成的，而是因为司法者、执法者的重大过失，专业不精或者玩忽职守等原因造成的。

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》针对不公平的高价许可的变化也特别大，第九条增加了 “以不公平的高价许可知识产权或者销售包含知识产权的产品”型排除、限制竞争行为；并提供了认定该行为可以考虑的因素：（一）该项知识产权的研发成本和回收周期；（二）该项知识产权的许可费计算方法和许可条件；（三）该项知识产权可以比照的历史许可费或者许可费标准；（四）经营者就该项知识产权许可所作的承诺；（五）需要考虑的其他相关因素。

具体而言，研发成本回收周期、许可费的计算方法和许可条件都属于企业最关键的商业秘密，如果执法者和司法者强制要求企业举证或者是公开商业秘密，必然严重打击企业生产经营的积极性和创新活力。而根据经济学原理，知识产权许可费定价取决于供应量和需求量，而与研发成本并没有直接的关系，即便研发成本很低，但是市场需求很大且没有替代品，仍然可以定一个高许可费。FRAND承诺是基于权利人和实施者达成的双向承诺，不仅权利人要提供公平无歧视的专利许可费率，实施方也要信守承诺，不得恶意压价或者是未经许可就用，等着权利人起诉自己，再利用法律手段、政策手段（如管辖权异议、策略性选择管辖、发起禁诉令、发起反垄断诉讼或向反垄断行政管理机关报案等）来“反向劫持”权利人。

三、正确理解“反竞争”效果与政策方向

基于《反垄断法》第十七条可知，滥用市场支配地位的表现形式包括：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》充分体现了行为论而不是结果论，《反垄断法》强调的则是应当从实质性要件上进行判断——必须产生排除、限制竞争，损害消费者等公共利益的后果，这是《反垄断法》立法者明确的导向和准则。

基于《反垄断法》第十八条可知，应受规制的纵向垄断协议包括：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。对此，同样也是不能仅凭行为的外在表现就认定存在限制竞争的效果，而需要根据个案具体情况，由执法部门或原告举证证明存在排除、限制竞争、损害消费者等公共利益的后果。总之，由本身违法转向合理原则，无论是国内还是国外，无论是理论学说还是执法实践，都是大势所趋。

总而言之，从《反垄断法》中可以看出其政策理念在于，反的不是资本、市场、富人，反的是为富不仁；反的不是竞争优势、市场支配地位、排除与限制竞争对手，反的是破坏公平竞争之市场秩序的行为。反垄断执法不能想当然，不能短视、片面、孤立，不能基于一头热的盲目情感和正义观，而是要理性、均衡、全面、长远、正确看待互联网产业、通信产业和技术创新的特性和积极性。反垄断执法需要坚持合理推定原则，要给予当事人充分的举证和说理，要防止经营者利用制度恶意打击竞争对手。

中共中央、国务院一再强调，要保护中小企业、扶持民营经济发展，加强知识产权保护。法律、制度、政策看似由语言文字构成，但其本质是价值观、是人心所向。对于一些由技术创新和市场演进带来的新的经营策略、商业模式或竞争手段，政策制定者或执行者不仅应该冷静分析其内在机理，也需要躬身倾听市场的心声、行业的共识，并且充分运用经济学的分析方法和思路来科学、理性、中立、辩证、全面、深入地研究问题、解决问题，只有这样才能真正行稳致远、谋福苍生。